【论文标题】房地产开发的法律问题
【论文来源】《中国律师》
【论文期号】1994-12
【论文页号】
【论文分类】民商法学
【论文作者】童平宇

房地产开发的法律问题


发布于 1994-12-01 总期号: 50 作者:童平宇

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     房地产作为新兴的生产要素，成为社会主义市场经济的重要组成部分，仅仅是几年的时间，房地产开发便已经历了大起大落，再度涨、滞的过程。目前就全国而言，房地产业仍未走出低谷。投资失控，流通不畅，资金物化后不能及时回复资金状态。一方面，群众的居住条件距小康水平甚远，一方面高楼广宇滞销。房地产价格高扬。对通货膨胀起到推波助澜的作用，同时又诱发了诸多腐败现象。在当今众多的生产要素中，房地产恐怕是除资金以外最引人注目需要法律整治的对象。温州市的房地产业情况有些特殊，由于资金大部分来源于民间，受宏观调控影响不大，房价一直居高下不，销势良好。但同样遇到许多法律问题。 
     应当承认，我国的房地产业尚处于起步阶段，它进入市场调节为时甚短，从总体上看应该是方兴未艾。那么为何会出现这种混乱局面呢？重要原因是对房地产开发缺乏全面、及时、有效的法律调整。自从1987年9月，深圳市首次将5321.8平方米国有土地使用权以106.4万元的价格有偿转让给一家国内公司经营50年，揭开了房地产开发市场的序幕以来，1988年4月全国人大通过《宪法修正案》，在宪法中增加了可以依法转让土地使用权的内容，同时对《土地管理法》作了相应的修改。然后，1990年5月，国务院公布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，这些法律法规，对房地产市场的发育无疑起到了较好的作用。但是面对各地风起云涌的房地产开发中出现的大量法律问题，上述法律、法规并不能全部调整。于是各地纷纷制定地方性房地产开发的法规和规章，这样多头制法，有利也有弊。在实际执行过程中，又由于随意性大，不规范，混乱就难以避免了。直至今年7月5日，全国人大常委会第八次会议发作了统一的规定。但观其第二章“房地产开发用地”、第三章“房地产开发”，共24条，仍感失之简单，难以操作，势必要另行制定实施细则予以补救。笔者不辞浅陋，对律师实务中碰到的一些法律问题，作粗浅的探讨，以俾有关部门参考。 
     目前，房地产开发的主体相当混乱，有取得房地产开发企业资质的房地产企业，有联营参与开发的企业，有以借贷参与开发的企业，也有国营大集体企业自我开发的。因此，房地产开发的主体并不等于有资质房地产开发企业。《城市房地产管理法》第29条规定了房地产开发企业的性质、具备的条件；第64条规定了违反第29条规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由工商行政部门责令停止业务活动，没收违法所得，并处罚款。但不能囊括上述情况。 
     联营开发，有三种情况：一种是联营各方都具有房地产开发的资质，这无段探讨；第二种是，一方有资质，一方无资质，联营后成立新的法人，有资质，这在主体也不存在问题；另一种是，联营的一方有资质，另一方没有资质，又不是法人型联营，而是无资质的一方投入资金或土地使用权，甚至行政管理权，以有资质一方的企业名义进行房地产开发，双方以合同的形式规定权利义务，共享利润，共担风险或一方不提风险，只获取利润。在这种情况下，作为政府主管部门应如何对待，若发生纠纷仲裁部门和法院又应如何处置？笔者认为，应作具体分析。房地产开发，作为一个产业，在市场经济条件下，应对所有的投资者开放。就像工业企业可以向商业、运输业投资一样，不应对投资者予以限制，问题是要符合有关法律规定。无资质的企业与有资质的企业联营，投入资金或土地使用权，共担风险，共享利润的，不论是何种形式联营，均应认定为合法。若投入资金，有保底条款，只分取利润（利息），不承担风险，到期归还要金的，则属不合法。若以行政管理权投入作联合开发，例如，某某镇工程指挥部，与某开发公司联营，进行房地产开发，指挥部门分文不投，仅仅是为开发公司的开发创造一些在权力管理之下的必备案件，然后按40%比例分取利润。这样的联营开发主体，显然不合法。那么，双方发生开发合同纠纷，则因主体不合法，合同应作无效处理。 
     涉外房地产企业的设立及运作，《城市房地产管理法》没有具体规定。实际上，在众多的房地产企业中，涉外企业所占比例约占70%-80%。这其中有名副其实的外商独资、中外合资、中外合作房地产开发企业，但在主体资格的取得、开发的项目的规划、资金的投入、销售的对象都存在不少问题。此外，还有相当一部分是“假洋鬼子”，名为引资，实为中资，或外资打入仅走过场随即抽走，以贷款维持运转，则问题更多了。如此，将会使土地开发失控，国家资源流失，腐败现象增多。浙江省人民政府于1992年3月，制定了《浙江省涉外房地产开发经营管理暂行办法》，浙江省人大又于1993年11月施行了《浙江省房地产开发管理条例》，其中第六章规定了涉外房地产开发管理。笔者认为有几点是相当可取的。（1）涉外房地产开发企业技术资质必须达到三级以上；（2）中外合资房地产企业的注册资本中，外资不得低于25%，不高于75%；（3）外商出资金额一般应在200万美元以上或等值的其他可以兑换货币；（4）除土地使用出让金外，实际投资已达项目总投资20%以上方可预售房屋；（5）外商投资房地产企业的开发项目，由省计划部门会同建设部门专项管理。这些规定，严格了主体资格的要求，对滥竽充数者和冒牌外商参与房地产开发，将起到限制作用。但上述法规和规章，也有不切实际这处，例如，限定商品房向境外销售为主，比例不低于70%，并收取外汇；规定机关、团体、企事业单位不得购买、租赁涉外企业开发的商品房，则无法行得通。 
     国有或大集体企业的自我房地产开发，情况比较特殊。（1）这些企业本非经营房地产开发的，无资质；（2）这些企业一般经济效益欠佳；（3）但占有和使用较大幅的国有土地，且这些土地原来都是通过划拨或建设征用而取得的；（4）急于通过房地产开发，摆脱企业困境，重开新路。于是或者自办项目公司，或者通过土地使用权入股的合资形式，进行自我开发。但这些项目公司或合资的房地产开发公司，由于属国有、大集体企业主管，专业资质缺乏，运行机制缓慢，往往远远超过一年未能开展房地产开发、经营活动。按建设部、国家工商行政管理局《关于房地产开发企业管理的通知》，应当取消其开发经营资格，而实际上往往无法取消。笔者认为，不能一刀切，应由主管部门对这些开发项目进行清理整顿，有开发主体资格并具备条件的，予以保留，延长时间；否则，予以取消。 
     房地产开发市场混乱的关键是开发用地违法违章取得，这是导致炒卖土地、滋生腐败的温床。在这个环节上，法律规定本不完善，在执行过程中又屡屡违反，难以扭转，甚至为忧。 
     一是没有统一规划，到处设立“开发区”，越权批地。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，虽然规定了“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行”，拟定方案“按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”但是执行起来，完全走样。有的采取化整为零，多次审批的办法，越权批地。尤其是名目繁多的“开发区”设立，纯粹是为了区域利益，肆意而为，市有“开发区”，县有“开发区”，甚至镇也有“开发区”，匪夷所思的竟然出现了不少村级“开发区”。这种情况下，房地产开发市场如何不乱？问题在于囿于地方保护主义，不仅难查处，而且一轰而起，跑观圈地，互相攀比，层层转手牟利，结果抛荒浪费。如果有法不依，执法不严，这种混乱局面仍难扭转。 
     二是土地使用权出让的透明度差。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条规定：“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。”笔者认为，把协议出让放在第一位，并且没有作限制性的具体规定，实乃立法上的大疏忽。所谓协议出让，其实就是不公开出让，这给握有土地审批权限的领导和机关以极大的权力，同时也带给他们以极大的利益机遇。好的地块，压价出让的情况屡见不鲜，这等于给开发商送钱。因此，开发商蜂拥而至权者之门。在所有的企业中，恐怕就是房地产开发商与掌权者的关系最为亲密了。当然，笔者绝不是认为所有的协议出让土地使用权都有问题，而是认为这种出让方式漏洞太大，给那些腐败分子造成可乘之机。至于招标方式出让，虽然好于协议出让，却次于拍卖出让，因为标底的保密一直是个问题。拍卖出让，是公开竞争价，无后门可走，最为公平、公正、公开。也计基于这样的考虑，浙江省1993年11月施行的《房地产开发管理条例》则规定：土地使用权出让，“一般应采取招标或拍卖方式。因特殊情况需要通过协议方式出让的，应报上级人民政府批准”。今年新颁行的我国《城市房地产管理法》则进一步规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”把《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定的协议、招标、拍卖的顺序颠了一个倒，协议出让换到了第三位。并且规定“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的必须采取双主协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”这一规定，虽有改进，但仍有欠缺：因为，何谓条件没有具体规定，只有具备什么样的条件，才允许协议出让，其余一律采取拍卖、招标方式出让，则可以最大限度地杜绝房地产开发土地取得程序中所发生的隐患。 
     三是违法转让土地。空白地产的炒卖，曾成为投机者趋之若鹜的行为，尚是批文，卖一次。多次转让，地价飚升，最后依然危及房地产开发市场的正常发育。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》虽然规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让”，但语焉不详，且无罚则，难以控制。各地制定的办法，也均不一致，例如，上海市规定：“出让合同规定的建筑物未完成的，土地使用权不得转让。”深圳市则投入开发建设的资金已达到投资总额的25%，即可转让，受让人取得土地使用权的，履行原土地使用合同规定的义务。海南特区则规定收取土地转让增值税10-35%。天津市没有规定投资多少方可转让，只规定“新的受让人取得土地使用权后，须履行原出让合同所规定的义务，并交纳土地增值费。”新颁发的《城市房地产管理法》第38条规定：符合下列条例的，可以转让房产：“（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发地的，形成工业用地或其他建设用地条件。”并规定划拨土地使用权的转让应报有关批准权的人民政府审批。该规定吸取了各地的经验，对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》作了修正，统一了做法，必将起到良好的作用。但规定“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”，则是多此一举。因为既然房屋建设工程投资完成25%以上就可转让，建成后，当然可以转让，由受让方去领取房屋所有权证书未尝不可。此外，没有规定收取土地增值税，似是一大欠缺。笔者认为，地皮并非不能买卖，只要符合法律规定办理了有关手续，及时缴纳税费就应确认土地使用权转让行为有效。至于国家机关、经济管理部门炒卖土地的，则应坚持禁止。 
     四是房屋拆迁中被拆迁人权益侵犯问题。城市房地产开发要取得土地使用权，必须涉及房屋拆迁、补偿及安置问题。现在的情况是：被拆户不服从城市建设需要，刁难拆迁，漫天要价的情况间或有之，但为数甚少，也不足为患。而拆迁人侵犯被拆迁人合法权益的问题，却时有发生。尤其是目前房地产开发是企业行为，不同于以往政府为国营企业事业单位建设需要拆建征用实施的行政行为，虽然仍存在着行政管理关系，但拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体，根据《城市房屋拆迁管理条例》之规定，拆迁人和被拆迁人都要服从房屋拆迁主管部门的管理，但被拆迁人并不存在服从拆迁人的问题。被拆迁人由于房屋被拆迁，有取得合理补偿和妥善安置的权利，这种权利，不是来源于房屋，大部分未办理土地使用权手续，国家把城市土地使用权出让给房屋开发商，开发商交纳了土地出让金，那么对私房的作价就仅仅限于地上建筑物的折旧价了。因此，往往拆迁补偿费用偏低。有的私房已经办理了土地使用权手续，交纳了土地使用出让金，但在拆迁中，同样忽略不计，而拆迁人给被拆迁人安置房则价格要高得多，这种情况是相当不合理的。城市房屋的价值构成是地上建筑物和土地使用权，二者合一则价高，分割则价低。拆迁是因拆迁人的需要对土地使用以和房屋所有权的人为分割，不应使被拆迁人的需要对土地使用以和房屋所有权的人为分割，不应使被拆迁人因此受到损失。所以拆迁房折价，要根据房屋安置方面的侵权现象，也屡见不鲜。主要是安置房屋的地段偏僻，造成被拆迁户隐形损失。一些原在闹市区开有临街店面的被拆迁户，在安置店面时，店面位置变化，甚至被挤占到非闹市地段另行安置，损失未得到补偿。这种损失包括物质和精神两个方面：地理位置由优势转为劣势，其中的物质利益转化到一发商手中；而在工作、上学、就医、购物、娱乐等方面的便利丧失，对被拆迁人精神造成损害，均未能弥补。拆迁纠纷，涉及千家万户的利益，关系到社会的安定团结。《城市房屋拆迁管理条例》第14条中规定，拆迁人与被拆迁人的争议达不成协议的，由房屋拆迁主管部门裁决，当事人不服的，可以向人民法院起诉。但实际上纠纷发生时往往是仲裁、裁决与民事诉讼纠缠不清，甚至互相推诿，合法权益得不到及时保护。笔者认为，该《条例》第14条规定的裁决缺乏合理性和法律效力。房屋拆迁主管机关可以对拆迁人和被拆迁人作出行政处罚，但拆迁人与被拆迁人对补偿形式及补偿金额、安置面积和安置地点及搬迁期限和方式达不成协议的，则是平等民事主体之间发生的纠纷，不应由房屋拆迁主管机关裁决。这种裁决既没有规定复议程序，又无申请执行程序，更无强制执行力，那么它仅仅是居间仲裁性质。然而该《条例》又将它规定为必须质意义，反而会拖延时间，模糊职责，影响房地产开发，应当予以修改。 
     房地产纠纷，除了极少数属行政案件外，绝大部分系合同纠纷，但是，即使新修改的《经济合同法》中， 也没有对房地产纠纷作出规定，说明立法滞的于经济和司法实践。在这种情况下，最高人民法院不得以文件的形式于1993年11月24日发出《全国民事审判工作座谈会纪要》，对审理房地产案件的几个问题，作出了司法解释，无疑具有重要的指导意义。但是，应该看到，它仅仅对已经发生案件的审理起指导作用，然而规定得太原则，且有许多新问题尚未涉及，难以规范房地产开发中双方的民事法律行为。《纪要》指出：“审理房地产案件，应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策，不损害国家利益、公共利益和他人利益，就应维护合同的效力”，怎样叫做“不违反法律政策”，很难判断。例如房地产开发联营合同，联营的一方有房地产开发资质，批来项目，另一方无资质，但投入资金，约定分取利润，分担风险，进行合伙性联营。批来项目一方为了悔约，提出对方无资质，且联营未经工商行政管理部门登记批准，主体不合格，又缺乏形式要件，要求宣告联营合同无效。按法律，悔约方似有理，按政策，这种联营有利发展经济，无损国家、公共和他人利益，笔者倾向为联营有效。但在审理贵州省各持一端，莫衷一是了。再例如房地产开发中常见的预售房屋合同纠纷，按照规定，房地产开发公司必须在各种批准手续齐备，确定了竣工交付使用日期，并且除土地使用出让金外，已完成建设项目总投资20%以上，已落实预售款收取和使用的监督方案，经批准领取《商品房预信证》，方许预售。但在温州，完成总投资20%以上才开始售楼的极为少见，由于商品房销势看好，尤其多层住宅楼，尚在图纸，便一抢而空。有一房屋开发商在1991年底房价最便宜时预售楼房，预期可得利润1000多万元，他慷慨捐资500万元办学。邓小平南巡讲话发表，房价直线上升，建筑材料费也随上升，一进一出，该开发商不仅不能赚钱，还要赔钱，于是1992年下半年他提出自己才打桩便售楼，又未领取售楼证，系违法售楼，要求解除预售合同，以挽回自己的损失，如不能解除，则要求房屋提价。这种做法，法律虽有空子可钻，但是违背了民法的基本原则，在道义上也是不可取的。由台商投资的某山庄，则是在最高昂的房价条件下，被抢购。然而，后来房价趋于平缓，原来想炒楼花的客户资金沉淀，无利可图，可能还要亏本，便提出该公司未投入20%，未领取无利可图，可能还要亏本，便提出该公司未投入20%，未领取《商品房顶售证》便预售房屋，预售房屋合同无效，要退房，发生争执。随着时间的推移，《商品房预售证》已批来，房屋建筑已结顶，客户房款却未按期交，双方仍僵持不下。这一纠纷，究其实质，是价格因素所致，但表现在预售房屋的法定条件上。倘若房价再度上扬，双方的认识恐怕又会颠倒。因此要明确规定，由于房屋开发商违法预售房屋的行为发生纠纷，如纠纷时已在实际中予以补救，且对客户没有造成损害的，可认定合同有效，继续履行；如果在纠纷时，仍未达到预售房屋的法定要求，则认定合同无效，造成的损失由房屋开发方负责赔偿。 
    房地产开发，是具有相当风险的行业。作为房地产开发商要充分估计到这个问题，尽量做好可行性研究及利险测算。但有的房地产开幕商，利用自身的优势——外资优惠、官办公避开、销势良好等等，在签订商品房预售合同时，在价格上埋伏笔、设圈套、避开风险责任。大多房价不确定，而是“暂定价”多少，待房屋交付时再按实结算。这种按实结算，客户理解为按实际面积计算，而开发商是解释为按交付时市场价格计算，于是差异甚大。尤其在建筑材料价格不断上升的情况下，开发商肯定要加价出售房屋。温州某镇办的房屋开发公司，1991年与客户签订预售房屋合同时，暂定售价为400元/m2，两年交货。客户早已交毕房款，而房屋逾期一年多未付，市场房价飞涨，该公司竟单方面通知客户，每平方米再提价500元，限期交款，否则取消购房资格，预售款退回。这种赤裸裸的风险转嫁行为极为明显，但却得到镇、县政府及主管部门一致支持，认为如不这样，让客户占了便宜，开发部门没有利润了。这反映了人们对风险责任的法律意识相当淡薄。这种将风险责任完全转嫁到购房者身上的合同条款，显属无效。房价应当按“暂定价”处理，或按签订合同时同类房屋的价格处理。当然，这部分条款无效不影响整个合同的效力，合同应继续履行，不能用赔偿损失代替合同的履行。否则，会让故意悔约的开发商找到借口，损害购房者的合法权益。 
    房屋开发公司在开发建设过程中，为了发挥经济效益，往往将在建房屋中可供使用但未竣工验收的部分房屋，开辟为自己的临时办公用房或售楼服务点，而这些房屋已预售，并收取部分预售款。一购房单位认为房屋开发公司侵权，制止未果，率人捣毁全部装璜，价值7万元。纠纷发生后，对在建房屋的产权有不同认识。购房单位认为：已定位，已交款，产权归己，任何人未经同意不得使用；开发公司认为：虽已收到预售款，但未交付全部款项，在建房屋是公司的投资，未到交付期，未转移产权，公司有权使用，到交付时恢复原状，验收合格即可，购房单位的行为系侵权。笔者认为，在建房屋系开发公司所有，有权使用（包括作建筑库房或给建筑工人作临时住房），今后交付时，若购房者认为经使用降低了房屋的价值，可以进行协商，测算解决，但无权在交付产权产妨碍开发商使用。结果，该案以购房单位赔偿开发公司4万元了结。此纠纷的解决，有普遍的参照意义。 
    开发住宅小区，必然要建设例如公园景点、停车场、幼儿园等公建配套设施，高档住宅区甚至配置网球场、游泳池、物业管理用房等，这些公建配套设施的产权究竟归谁所有，往往有争议。认为住宅小区全体住户共同共有，房屋开发公司所有，牧业管理部门所有，甚至认为是政府所有的都各执一词。笔者认为，应当本着谁投资谁所有谁受益的原则来认定。因为情况各不相同。关键看计算售房屋价时，公建配套设施的建设费用是否已经全部分摊计算在内，若已全部计算在内（包括地价），那么产权无疑应归全体购房户共同共有，如果部分未计算在内（例如物业管理部门用房），那么这部分产权归出资者所有，如果政府未收到或免收公建配套设施的地价款，那么，国家也有部门所有权。至于物业管理部门，是受产权人委托进行有偿管理，如果没有对公建配套设施进行投资，则不享有产权。 
     房地产市场的发育和发展，给律师提供了广阔的服务前景，也给律师提出了更高的服务要求。我们应当抓住这机遇，大胆插进，深入研究，努力开拓，借机发展，取得更好的效益。 
     （作者单位：温州市第三律师事务所）