【论文标题】刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想
【论文来源】《法律科学（西北政法学院学报）》
【论文期号】200304
【论文页号】81～88
【论文分类】诉讼法学、司法制度
【论文作者】马静华

【英文标题】The balance theory,narrative theory and retribution justice theory are three important theories of contemporary
western criminal settlement .Among them,the retribution justice is the most important theoretical basis of criminal settleme
nt.In the criminal judicial practices of China,there is no criminal settlement system.Owning to the double values of the cri
minal settlement in the victim recover and injuring recover,it is suggested that the criminal settlement system should be re
asonably introduced into our country.
【作者简介】马静华(1970-)，男，四川洪雅县人，四川警官高等专科学校侦查系侦查学讲师，，法学硕士。　四川警官高等专科学校，四川
泸州　646000
【内容提要】平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说，其中恢复正义是刑事和解最重要的理论基础。
在我国刑事司法领域中，并不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复与加害恢复方面的双重价值，应当对此制度进行合理化
的借鉴。
【摘 要 题】理论园地
【关 键 词】刑事和解/恢复正义/报应正义
    criminal settlement/justice recover/retribution justice
【正    文】
    中图分类号：DF714  文献标识码：A
    刑事和解(Victim-Offender Medition)，也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义（注：恢复正
义的英文为restorative justice，国内一些学者将其译为恢复性司法、弥补性司法。经笔者考证，restorative justice通常是在价值目标的
层次上使用，并与报应正义(retributive justice)相对应，它们共同构成刑事正义的两面。相对而言，“司法”是一个具体的、事实的概念。
因此，恢复正义的用语应当是较为准确的。）会商。它的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人（通常是一名社会自愿人员）的帮助，使被害
人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害了所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之
间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。[1]刑事和解在我国公诉案件范围内没有任何依据，因而注定了其被刑事司法系统所否定、排
斥的命运。而在美、英等西方国家，则是一种早已有之、正当盛行的刑事司法改革措施之一，对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策，对
犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。迄今为止，国内法学界对此种制度的认识几乎是一片空白。其实，刑事和解与“私了”有着本质的
差异，它是当事人在社会代表主持下的依法“公了”。近年来，国内已有学者就刑事和解制度的源流进行了初步的考证，但有关这一制度的理
论基础及其本土化问题，则无人论及。笔者拟就此两方面的问题作一探讨。
    　　一、刑事和解制度的理论基础
    西方法学界对刑事和解理论基础的解说，迄今最全面的是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实路和理论构架的考察》一
文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。[2]我国有学者在考察了上述理论之后认为，三种理论分别是从社会本位、被
害人与犯罪人本位等多重视角对刑事和解进行的充分论证。个人本位、社会本位而非国家本位是刑事和解的价值取向，在刑事和解的法律移植
过程中，上述价值冲突是让人困惑但不得不考虑的问题。与此同时，在社会契约论之下，包括刑罚权在内的国家权力本身就来源于人民的让渡
。刑罚权所保护的公共利益就是公共秩序，在于对刑事冲突的彻底解决；维护这一利益的路径选择可以是多样的，既然刑事冲突本身就是存在
于犯罪者与被害人之间、而不是国家与犯罪者之间，那么，刑事和解当然能够实现刑事诉讼的最终目标。[3]按此观点，刑事和解作为刑事诉讼
范围内的刑事冲突解决机制而存在。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿，最大限度地实现了被害人
损害恢复和公共利益的保护。刑事契约是刑事和解最本质的所在。笔者认为，从个人本位与刑事契约的角度来解构刑事和解的理论本源无疑具
有合理化成分，这种解释具有浓重的自然法理论色彩。从价值论的角度，对正义理论进行刑事法范围内的具体解说，或许是理解刑事和解的另
一个重要入口。有鉴于此，笔者将在对“平衡理论”、“叙说理论”进行概要介绍的基础上，详细述评西方恢复正义理论的具体构架，并以笔
者的理解，对刑事和解和基本价值进行解说。
    　　（一）平衡理论与叙说理论
    平衡理论(equity theory)以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏
规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。至于选择哪种方式来恢复平衡，决取于该种方式的功能及被
害人的预期成本。从平衡与恢复二者的关系看，被害人都有一个成本收益的计算方式，有时，这种计算只是个非常短暂的瞬间。被害人通常选
择适合自身需要的方式。通常，如果一种平衡——恢复的成本越低，被害人选择这种方式的可能性越大。如果社会规范允许宗族会议、老人会
议或其他和解方式，那么被害人选择这些方式的机率或许就非常之大。以上就是平衡理论的基本内容。其实，这种理论与其称为“平衡理论”
，还不如称之为“成本理论”。平衡与恢复是被害人希望达到的目的，而成本计算则是其选择刑事和解的根本原因。相对于烦琐冗长、命运不
定的刑事诉讼过程，刑事和解给被害人提供了一种与加害人直接会商处理冲突的机会，至少节约了时间耗费的成本；通过与加害人就犯罪行为
及其影响而进行的交谈，被害人得到了传统诉讼程序中无法满足的心灵的平复，并大大降低了加害人对他们再次侵犯的可能，由此减少了心理
成本；赔偿协议的达成及其较高的履行率也有效地减少了经济的成本。从被害人本位主义看，刑事和解成为一种低风险、高效率的纠纷解决机
制。这种理论的缺陷在于，仅仅从被害人、而不是社会与加害人的角度来认识刑事和解，能够回答的也只能是“被害人为什么参与”的问题，
其并不能全面地解构刑事和解的所有价值，因而是片面的。
    叙说理论(narrative theory)将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。叙说理论源于弗洛伊
德的精神分析治疗中的“自由联想”(free association)。自由联想疗法是治疗师让案主在毫无拘束的情境下，尽情道出心中所想的一切——
无论是痛苦的或是欢乐的，无论是荒诞的还是理性的——只要想到的，就可以毫无顾忌地说出来。台湾著名心理学家张春兴对此作了恰当的注
解：“自由联想是开启案主潜意识之门的钥匙……潜意识中积存的痛苦得到释放后，自将减轻案主内心深处的紧张和压力。因此，自由联想的
过程本身，即具有心理治疗效果。”[4](P675)源于“自由联想”并不等于就是“自由联想”，叙说理论将联想叙说与和解情境有机地结合起来
。该理论认为，被害人的被害不是一种偶然的事件，而是一个应由加害人负责的侵犯；在一个最应对此负责的人的面前重构事件的经过具有重
要的意义。于是，被害叙说超越了联想叙说的单方语境，而成了一个由被害人与加害人双方的互动过程。在这种模式下加害人的作用就是通过
与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共同重构。叙说过程的重要意义不在于故事内容本身，而在于叙说的过程、在
于叙说者与受众之间的共鸣。加害人在此所扮演的也不一个单纯的故事补充者的角色，且还充当了被害情感的最佳发泄对象。这种角色，无论
如何也不可能由心理治疗专家真正替代。叙说理论借用了心理学的方法来解读刑事和解的理论蕴含：由于刑事和解过程的心理治疗效果，作为
刑事和解最重要的价值目标之一的被害人恢复具有了现实的可能。无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理效果角度，这一理
论都有其积极意义。被害人保护运动之所以最终接纳了刑事和解，也与这种考虑不无关系。但是，无论是从心理学的学科视角，还是从被害人
的利益本位来论证刑事和解的合理性都显得过于狭窄。刑事和解应当有刑事法理范围内的价值根据，同时，也不应像被害人保护运动那样只有
单一的利益取向。唯此，刑事和解才会找到它籍以升华为刑事法律制度的根本理由。笔者认为，只有恢复正义理论才能完成这一使命。
    　　（二）恢复正义理论
    约翰·R·戈姆认为，恢复正义(restorative justice)的理论特征有三个方面：首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政
府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。其次，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。第三，恢
复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。[2]恢复正义理论建立在平衡加害人、被害人
和社会之间的利益的观点之上，这一观点认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建
这种平衡。与犯罪学国家理论将犯罪视为对国家利益的损害不同，恢复正义理论将犯罪视为对社会关系的一种侵犯。对恢复正义的深刻理解建
立在与报应正义的比较的基础之上。报应正义构成传统刑罚制度的价值基础，它关注的核心是犯罪与刑罚的因果关系。它旨在解决“违反了什
么法律”、“谁违反了它”、“违法者应处以何种刑罚”等问题。这些目标的实现带来的直接后果是，犯罪人被监禁在社会生活之外的监狱里
，并被贴上标签或打上烙印，使他们得到如下的身份：罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯。与之不同，恢复正义重在解决“谁受到了犯罪的侵害”
、“他们受到了何种损失”、“他们如何才能恢复这种损失”等问题。恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失，必
须充分关心被害人及其社会的实际需要。报应正义和恢复正义的其他一些重要分际如下表所示：[5](P24-27)
  报应正义　　　　　　　　　　　　　恢复正义
罪行被定义为纯粹的法律术　　　　　　罪行可从道德、社会、经济或
语，因而缺少道德的、社会的、　　　　政治多角度理解
经济的或政治的尺度
关注于非难、过错与过去的行　　　　　关注问题的解决、责任与将来
为　　　　　　　　　　　　　　　　　应该做什么
倡导争斗性的、个人主义的价　　　　　鼓励相互之间达成谅解
值观
将痛苦加于刑罚之上以阻止　　　　　　以赔偿为恢复两造关系的途
若预防犯罪　　　　　　　　　　　　　径、以和解为目的
不鼓励忏悔与宽恕　　　　　　　　　　忏悔可能获得宽恕
冲突的解决过程中社会被置　　　　　　社会在恢复正义的过程中起
于一旁，而以国家的形式抽象　　　　　到催化剂的作用
地代表
司法行动产生在国家与加害　　　　　　发现与解决问题的过程中被
人之间—被害人被忽略不计，　　　　　害人和加害人的作用被充分
而加害人也处于被动角色　　　　　　　认识—被害人的权利需要受
　　　　　　　　　　　　　　　　    到关注，加害人因此承担责任
从抽象意义上，罪过与责任由　　　　　罪过与责任取决于被害人的
国家与社会确定　　　　　　　　　　　认识
社会的创伤被另一种伤害所　　　　　　集中于修复社会的创伤
代替

    从恢复正义与报应正义的价值内容的比较，可以追溯到二者之间基本结构要素不同。报应正义是国家—→犯罪人的单向惩罚型结构模式。
而恢复正义则是由加害人、被害人和社会（调停人）共同组成的三方互动的结构模式。
    在恢复正义的理论模式中，加害人的期待行为包括：致歉，以口头或书面的形式承认过错并认可自己给被害人带来的不当损害；赔偿，以
实际行动弥补被害人和社会的损失；重新做人，重返社会、通过自新的行为重新得到自己的社会地位。被害人的期待行为包括：参与对损失的
评估，评定产生了什么损害，形成弥补损失的计划，为责任人制定治疗和弥补损失的具体方案；宽恕，接受加害人的道歉并以适当的形式表示
宽恕。社会的期待行为与期待结果包括：通过社会的代表（调停人）积极参与、协调加害人与被害人的恢复行动，在三方的努力作用下，恢复
被破坏的社会关系，重建新的社会关系。恢复正义的理论模式中缺少国家权力的介入，但正是因为如此，恢复正义体现了“由个人解决冲突”
的价值理念；正义的实现途径不再是刑罚与服从，而是社会关系的良性互动；正义的评价标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社会关系
是否得到修复。报应正义经历过等量到等价的历史发展，犯罪人应当受到何种国家处置也有了理性的结论。这是刑罚正义的当代主流。我国刑
法学者邱兴隆在解读刑罚与正义的关系时认为，“能否维护平衡感、均衡性、不偏向与给人以其所恰当的该当物，构成评价报应刑是否有正义
价值的主要基准。”[6](P71)报应的均衡性、公正性和该当性引人注目，但对于平衡感的有限价值则是被害人与社会对其猛烈批判的主要因素
。平衡感意味着，恢复被害人与社会的利益，使被害人、社会与加害人之间的利益分配得到重新的均衡。在报应正义的结果即刑罚那里，被害
人与社会所能看到的只是加害人的不当利益也被剥夺的，而实际偿还给被害人与社会的则极为有限。这样，加害人、被害人与社会只在同等的
利益减损的状态下获得了一种关系的平衡，这种平衡，只是一种量的平衡，而不是一种质的平衡；是事实的平衡，而不是价值的平衡。这种平
衡是并不完美的平衡。对完美的追求从来就是人类社会的一种天性，这迫使被害人和社会在刑罚之外寻找恢复平衡感的更为理想的替代方式。
于是，恢复正义从报应正义中分离了出来，成为与报应正义相对应的全新的价值理念。与报应正义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的
是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、
社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人
与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。在兼顾个人价值与公共价值的刑事司法背景下，报应正义与恢复正义都是不可缺少
的价值范畴，它们构成刑事正义的正反两面。
    恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。两者之间的辩证关系为，恢复正义是目标，刑事和解是途径。作为恢复正义最重要
的司法形式，刑事和解最大程度地体现了恢复正义的具体要求。刑事和解的意义在于，在传统的刑罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种
新的承担方式。从效果上，大多数刑事和解计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。与保安处分相比，刑事和解的特殊预防作用只是次要
的、附属的价值，全面恢复正义才是它的根本目的；同时，刑事和解强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。
    　　（三）恢复正义基本价值的解说
    刑事和解体现了对被害人和加害人进行司法保护的思想，因此它的价值兼容了被害人与加害人利益的全面恢复。在报应主义理念占统治地
位、且严重忽视被害人利益的刑事司法系统下，刑事和解的思想无疑是离经叛道之说。因此，在我国传统法律模式下对刑事和解的实际价值进
行解说是刑事和解法律移植的理论前提。
    刑事和解的首要价值在于被害恢复。在西方法律传统中，辩诉交易制度基于对国家利益及被告人利益的满足和司法成本的节约而成为一种
重要的刑事司法制度。但是，辩诉交易中仅有国家与被告人的参与，排斥了被害人对诉讼结果的影响力。传统刑事司法制度将被害人仅仅视为
控方证人，而将其置于刑事冲突的纠纷解决机制之外，其结果必须严重忽视了被害人的利益，在一定程度上甚至是以损害被害人的期望利益来
达成国家与被告人之间的利益平衡。与此相反，刑事和解以被害人利益为中心，大大提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能够参与而且能够对
刑事冲突的解决发挥主导作用。刑事和解过程与普通刑事诉讼过程相比缺少了对责任归属的争执，这使得被害人能够在一个平和的环境中通过
被害叙说治疗伤害。赔偿协议是一个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的强制判决，加害人的积极履行保证了被害损失的及时修复。辩
诉交易与刑事和解在西方刑事法律系统中的共同存在使被害人、被告人与国家利益的平衡保护成为可能。可以说，由于刑事和解在被害恢复方
面的基本价值，西方刑事法律制度趋向于一个相对合理的结构。
    在我国刑事司法中，被害人也有当事人的诉讼地位，但仅限于对被告人的控诉职能。通过法庭上的控诉，被害人可以渲泻积压已久的愤怒
情感，在得到充分的安全保障的条件下取得报应情感的短暂满足。由此，被害人的控诉职能能够在一定程度上实现其利益需要，于被害恢复也
有一定价值。但处于法庭审判的对抗式情景中，被告人可能会否认罪行或者缩小责任、甚至向被害人推卸责任，这种抗辩会进一步地刺激被害
人内心的不平衡感，也可能会加剧其受害感，对被害恢复产生不利影响。另一方面，被害人恢复还包括经济损失的恢复和通过经济赔偿方式实
现的精神损失的恢复。被告人是否愿意赔偿损失、是否积极地履行赔偿义务是被害恢复的重要途径。但实际上，被告人面临刑事责任与民事责
任的双重制裁，对民事责任（主要是经济赔偿）的主动承担并不必然导致刑事责任的从轻、减轻或免除。在我国刑法中，经济赔偿责任的承担
与履行并不是起诉裁量与审判裁量的法定情节。根据有利原则，被告人在不得不承担刑事责任的前提下拒绝经济赔偿责任的承担就成为一种合
理化的选择。简言之，现行的刑事法律机制不但没有和平地解决被害人——被告人的纠纷，反而加剧了这种冲突，使得被害恢复几乎成为不可
能的事。作为对现行制度的一种参照物，刑事和解所体现的在平和的环境条件中、在加害人的主动配合下展开被害恢复、充分实现被害人利益
的思想是值得引鉴与吸收的一种正义观念。
    刑事和解的另一基本价值是加害恢复。这一价值是刑罚制度的传统价值，通常表述为重返社会、复归社会或再社会化等。美国刑事和解专
家Umbreit于1994年主持的一项研究发现，美国一些州内经历过刑事和解程序的少年犯的再犯比例明显较低(18%)，而对照组的再犯比例则达到
27%。[7]由此可见刑事和解对减少不良行为的积极的抑制效果。在刑事和解的社区调停模式和转处模式下，因为刑事和解的结果而不再启动或
中止对加害人的刑事追诉，加害人避免了法庭审判或定罪判刑对其造成的“标签”式影响。根据犯罪学的标签理论，摆脱了犯罪标签的不利影
响，加害人可以更加自然地实现再社会化过程。而在替代模式与司法模式下，刑事和解的价值与刑罚的个别化思想有着内在的直接联系。刑罚
的个别化思想是教育刑论的产物，其主张是以罪犯的人身危险性为核心确定刑罚的适用。[6](P94)刑罚的个别化在于根据罪犯的人身危险性程
度确定刑罚的适用方法及具体形式，最终达到再犯预防和罪犯重返社会的目的。替代模式下的刑事和解所针对的是罪行较轻的犯罪人，以刑事
和解的协议达成及履行作为对其执行刑罚的替代措施。尽管司法模式下的刑事和解并不必然带来刑罚的减轻，但其对于缓和罪犯对被害人、社
会与刑事司法系统的敌对与仇视心理，软化刑罚的执行均有一定的作用。无论在哪种模式下，刑事和解过程对加害人直接的警示与教育作用都
是通过其他方式（包括所有矫治政策）无法达到的。在此意义上，刑事和解实际是行刑社会化的一个具体方式。根据我国学者刘凌梅的考证，
英、德、日等国家和我国台湾地区已经或准备将刑事和解引入刑法。她认为，根据我国刑法学家储槐植先生的刑罚变迁思想（注：储槐植先生
在《改革开放与刑法发展》一书：“论刑罚机制”（检察出版社1993年版，第148页）一章中提出了从过去到未来有五种刑罚结构类型：死刑占
主导地位；死刑和监禁刑占主导地位；监禁刑占主导地位；监禁刑和罚金刑占主导地位；监禁替代措施占主导地位。这一变化体现了刑罚由繁
到简、由重到轻、趋于消亡的发展规律。），西方刑事和解是符合刑罚发展规律的。[1]
    综上所论，刑事和解最重要的理论价值在于正义的恢复，而正义恢复的途径存在于被害恢复与加害恢复两个基本方面。由于恢复正义理论
在强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，因此对长期以来奉行报应正义的西方刑事法律制度产生了重大影响并直接导致了刑事
和解的制度化与流行。对照我国刑事法律制度的现状，国家、犯罪人与被害人之间利益失衡尤为显著。如果恢复正义理论的合理性能够得到社
会的普遍承认，那么刑事和解制度在我国的确立应当顺理成章。
    　　二、构建我国刑事和解制度的初步设想
    　　（一）我国是否存在制度化的“刑事和解”
    我国传统刑事立法与司法上的“苏联模式”在观念上一贯强调国家主义与集体利益。近年来，随着国际文化交流的日益增多，我国刑事立
法与司法中也吸收了不少英美法系与大陆法系的价值成分，对个人权益的保障日渐重视。刑事和解制度以被害人的利益为中心，兼顾了加害人
（犯罪人）的利益，那么，现行的刑事司法制度中是否存在严格意义上的刑事和解？考察现行的刑事司法制度，存在刑事和解制度可能的仅仅
有三种程序：刑事附带民事程序、被害人参与的公诉程序及自诉案件程序。
    　　1.刑事附带民事诉讼中是否有刑事和解
    我国刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。据此规定，
附带民事诉讼的请求范围，只能是犯罪行为直接造成的物质损失；至于精神损害方面的赔偿，则不在诉讼之列。刑事附带民事诉讼，从性质上
是一种民事诉讼，适用于民事诉讼法的有关规定—包括调解与和解。但是，与普通民事诉讼不同，侵害行为是否成立、是否应当由被告人承担
责任属于刑事诉讼的范围。因此，刑事附带民事诉讼所要解决的就只剩下经济赔偿问题。按照民事诉讼程序的规定，解决赔偿问题应当适用调
解，调解中应遵循自愿与合法的原则；当事人一方或双方坚持不愿调解的，法院应当及时判决。在司法实践中，法官调解的主要责任就是计算
物质损失的大小、分析被告人的物质赔偿能力，在当事人的要价与还价之间进行平衡、劝说。“讨份还价”是这一过程的主要特点。由于缺乏
相应的规定，被告人即使同意赔偿再多、赔偿协议的履行再积极也不能指望必然得到从轻或减轻刑罚的处理结果，因此，被告人在法庭调解中
往往表现并不积极，能够与被害人达成协议的也为数不多。在此，法官调解显然不同于“刑事和解”，理由是：第一，刑事附带民事诉讼中法
官调解的唯一目的就是物质损失的赔偿问题，而刑事和解不仅要解决物质赔偿问题，还要解决精神赔偿问题，不仅要解决赔偿问题，还要解决
被害人的恢复性治疗和加害人的过错承担问题；第二，法官调解中赔偿问题与刑事责任问题截然分开，使赔偿解决成为一个单纯的民事问题，
而刑事和解的经济赔偿与责任承担在多数情况下有着内在联系，刑事和解的成功进行可以有条件地替代刑罚的执行；第三，法官并不是一个代
表社会的中介调停机构。
    　　2.被害人参与的公诉程序中是否有刑事和解
    被害人参与公诉是我国刑事诉讼的主要特征之一。这一设计的价值基础在于回应被害人的合法报应愿望。在公诉案件中，被害人有权参加
法庭调查，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，向被告人发问，向证人发问和质证，就物证等其他证据质证和表达意见；被害人还有权参
加法庭辩论，对证据和案件发表意见，并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。在被害人参与的公诉程序中，被害人就犯罪事实进行陈述和
罪责问题与被告人进行辩论等，从表面上看与刑事和解的被害叙说及事件讨论极为相似，但二者的价值目标、程序前提及结果处理完全不同。
刑事和解的价值目标是正义的恢复，而被害人的公诉陈述则以报应犯罪为存在根据；刑事和解的程序前提是加害人认罪并愿意承担责任，和解
的过程则转向被害人与加害人的关系的修复与治疗，被害人的公诉陈说通常以被告人否认犯罪或缩小责任为前提，其作用无疑于对犯罪行为的
指控；刑事和解的结果是忏悔与宽恕，以及赔偿协议的达成，而被害人的公诉陈说则增加了不愿承担刑事责任的被告人的责任承担的可能。概
言之，被害人参与公诉程序是强化国家公诉权的内在需要，是报应犯罪的价值形式，它与刑事和解只能是隔山之物。
    　3.自诉案件程序中是否有刑事和解
    自诉是被害人或者其法定代理人直接向法院提起的刑事诉讼。对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，我国刑诉法规
定的自诉程序中，有一套类似于“刑事和解”的调解、和解程序。这一程序大致包括以下内容：人民法院对自诉案件，可以在查明事实、分清
是非的基础上进行调解；自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉；对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记
录在案；调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行；调解达成协议的，法院应当制作刑事案件调解书，调解书
经双方当事人签收后即发生法律效力。由此可见，自诉案件中的“调解”是法官审判权的具体实施方式。但是，调解的目的是什么、如何具体
实施调解则缺乏具体统一的规定。从司法实践的情形看，被害人自诉多提起附带民事诉讼，因此法官调解的焦点也集中在两个方面：一是案件
的实体处理，即对是否必须追究被告人的刑事责任进行调和；二是如果不再追究被告人的刑事责任，那么被告人应当承担何种具体的民事责任
。尽管刑事责任与民事责任性质不同，但法官调解中往往把二者联系起来作为平衡当事人利益请求的重要手段，通过当事人的和解来解决案件
纠纷的占据此类案件的绝大部分。至于当事人的自行和解则纯属当事人的私人事务，法官对和解的结果只有确认权而无介入、控制权。自行和
解当如何进行，更是缺乏法律的规制。但和解的结果与调解结果具有同等的法律效力。
    自诉案件的法官调解具有三方角色，且法官作为调停人旨在促成当事人争议解决，且允许当事人自行和解。从这些特点来看，自诉案件的
法官调解与自行和解具有了刑事和解的雏形，与西方国家最初的刑事和解模式也极为相似。在本质上，它是一种刑事和解。但与成熟的刑事和
解制度相比，自诉案件中的法官调解和自行和解缺乏专门的中介调解机构的参与，也即社会的参与，法官虽以调停人的角色出现，但如果调解
不能成功还要扮演仲裁者的角色，法官的职业角色对调停人角色甚至当事人心理都会产生不利影响；调解或和解的直接目的是是否追究被告人
的责任问题，而不是被害人与加害人的恢复性问题，其诉讼的功利性是刑事和解所不具备的；诉讼效率是自诉案件选择调解与认可和解的主要
因素，这使得自诉的调解缺少充分的调解前准备，而调解的过程也是能简则简，一般不可能考虑到被害人心理的治疗及加害人承担责任的诚意
，与之相反，刑事和解则旨在实现正义的恢复，和解过程则谈不上效率。据此，我国自诉案件的法官调解与自行和解还是一种不尽成熟的和解
形式，还需要进一步发展完善。
    　　（二）刑事和解制度移植的条件分析
    刑事和解无疑是一种先进的刑事制度，这一制度的引入会彻底改变我国刑事司法传统中缺少被害人保护的不利局面，同时，也能够为行刑
社会化提供一种新的思路。但是，刑事和解的制度移植必须具备适合的条件。这些条件包括与之相关的社会条件、经济条件、法制条件与文化
条件。笔者认为，最根本的条件是刑事和解的价值理念是否得到普遍的认可。由于刑事和解最核心的价值理念是被害人保护思想，因此，对我
国刑事法律制度中被害人保护的立法倾向及其昭示的社会普遍观念进行一个简要考察是必不可少的。被害人学的引进与发展是近十年来的事情
，国内被害人学的研究实际在重复西方国家在二战以来的思路，即从被害人的角度分析犯罪—被害的原因，进而提出犯罪预防之对策。近年来
，随着被害人保护思想的国际发展与交流，我国刑事立法中开始出现了一些积极的倾向。典型的范例就是1996年刑诉法的修改，增加了被害人
在公诉案件中参与诉讼的权利，体现了对被害人利益的前所未有的关注。与此同时，理论界也提出了其他的一些被害人保护思想，最具立法倾
向的是被害人国家补偿制度。该制度的基本构架是，对于因犯罪而受损害之人，包括直接被害人及一定范围之间接被害人，得请求国家补偿其
全部或一部、财产或非财产上之损失；国家应基于国家责任和人道福利的保障而通过特别基金等方式提供补偿。[8](P332-337)就此而论，被害
人保护思想在我国的发展并没有脱离它的国际化趋势。应当说，在法治化背景下如何充分保护被害人利益、犯罪人利益及公共利益并最大限度
地实现它们之间的平衡是当前刑事法治观念的一个基本倾向。刑事和解制度的引进，即是顺应了这一思想潮流。
    在刑事和解制度的移植过程中会面临两大难题，如不能顺利解决，将直接妨碍刑事和解的目标实现。第一大难题是刑事和解的个人本位主
义价值观与现行刑事法的国家本位价值观的对立与冲突。刑事和解模式将国家一个人（犯罪人）的线型犯罪分析视角调整为以社会为顶点，以
被害人和加害人为两端的三角分析视角。在线型视角中，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，而不是社会关系的冲突。
在这种范式中，犯罪者尽管享有一定的诉讼权利，但在刑事司法过程中的受动地位并没有任何改变，接受国家的追诉与刑罚是一种必然的结果
。它所体现的是国家本位的价值观。在三角分析模式中，犯罪被看作加害人与被害人的个人关系冲突，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解
决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决，对解决的方案国家予以直接的认可。这种以个人为本位的价值
观在我国现有的刑事法观念中找不到它的摹本。对国家利益、集体主义的强调使我国刑事法律观念文化刻写上国家本位的深刻印记。西方国家
刑事和解产生之初也曾经历了多年的冷遇，根本的原因也是刑事和解的个人本位的价值标准与司法传统的国家主义之间的矛盾。但西方国家多
元化的价值模式最终为刑事和解提供了发展并得以勃兴的社会思想条件。由传统文化所决定的一元化刑事法价值观注定了刑事和解制度的引进
必然会引发个人本位与国家本位价值观的严重对立与冲突。解决这种冲突的根本途径不能是掏出内核、保留外壳，而用传统的国家本位价值观
去填充。否则，刑事和解就不可能实现恢复正义的价值标准。价值观念的移植甚至超载了制度移植本身的重要意义，这一过程会十分艰难但必
须进行。第二大难题是刑事和解中被害人的人身利益和社会利益的司法保护问题。即使在现行的封闭式的纠纷解决机制中，犯罪人一方通过威
胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或伪证的现象仍然不在少数。这种对被害人的不尊重与我国传统文化中的人情关系网络有着悠远的
联系。一旦进入一个开放式的纠纷解决机制，被害人拥有了决定加害人命运去向的巨大权力，加害人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也
会随之增大。在西方刑事和解中表现得并不突出的被害人和社会利益的司法保护问题也许将成为刑事和解实践面临的最大难题。现有的刑事司
法体制与司法资源是否能够为被害人的尊重价值的保护起到应有的作用？这种作用是有限的，因为现行的刑事司法体制是以犯罪者为中心设计
的，其基本的价值取向是诉讼的效率，有限的司法资源也完全耗费在对犯罪者的追诉活动中。改革现有的司法体制，增强对被害人和社会群体
利益的保护，将是我国刑事和解实践未来发展的基本条件。
    　　（三）刑事和解的中国模式
    根据以上分析，并结合我国刑事法律制度的特点和刑事司法实践的现状，构建刑事和解的中国模式应在刑事立法和配套措施改革上考虑以
下几点：
    1.取消被害人的公诉参与权，确立以刑事赔偿为中心的刑事和解制度。鉴于被害人参与公诉会加剧刑事冲突的对抗程度，并影响到当事人
之间正常关系的恢复，因此，在刑事诉讼法中应取消被害人及其委托代理人出庭参与控诉、质证和辩论的权利。指控犯罪的权力应完整地交还
给公诉人，被害人只参与和刑事赔偿有关的诉讼过程（刑事和解）。在此，公诉人的角色是“报应”，而被害人的角色是“恢复”，两种相反
角色的职能发挥才能充分保证刑事正义的全面实现。这一设计并不是否定或削弱被害人独立诉讼当事人的地位，相反，可以保证被害人有限的
精力投入到与被害恢复有关的必要程序。同时，诉讼立法应改变过去那种将刑事赔偿纳入刑事附带民事诉讼的传统模式，将解决赔偿争议作为
与定罪、量刑同等重要的诉讼目的。于是，刑事和解在性质上不再是依附于刑事诉讼的民事程序，而本身就是一种刑事诉讼。
    2.适用范围上应以自诉案件为突破口，逐渐扩展到公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件；特各方面条件完全成熟时，才能扩展
到严重暴力性犯罪案件。自诉案件的法官调解已具有了刑事和解的雏形，将其改造为刑事和解程序的难度相对较小。相关的程序设计大致有以
下方面：法官在受理自诉案件之后，应将其转交和解中介机构处理，如果和解达成协议，则法官以调解书的形式确认和解协议的法律效力；如
果双方不愿接受调解，则由法官审理后迳行判决。公诉案件中的轻微刑事案件包括轻伤害、交通肇事、邻里关系中的盗窃、数额不大的诈骗、
抢夺等，以及未成人犯罪的各类案件至少应当在侦查终结之后由检察官或法官提出刑事和解。在我国现行的刑事司法模式下，侦查过程缺乏法
官的控制、检察院的侦查监督也形同虚设，如果将刑事和解置于侦查程序中，则侦查机关将会拥有事实上的审判权，其滥用的可能性极大。鉴
于传统的社会舆论和被害人及其家庭对严重暴力性犯罪的极度痛恨，以及正当程序下司法认定的难度增大，我国目前尚不具备将刑事和解适用
此类案件的必备条件。
    3.将被害人是否谅解、犯罪人是否赔偿或者是否致力于赔偿作为对其进行实体处理的法定情节。在起诉阶段，可作不诉处理；在庭审阶段
，可以作为从轻、减轻或判处缓刑的依据；在行刑阶段，可作假释或减刑的条件之一。对于未成年人犯罪案件的和解，应以被害人与加害人是
否达成谅解协议为依据；对轻微公诉案件，既要看被害人是否谅解，也要看当事人是否达成赔偿协议及是否履行。经检察官或法官对当事人协
议的合法性进行审查认定之后，该协议即具有特殊的法律效力。这种特殊性表现在，双方约定的事项包括经济赔偿、私人劳务、社区服务等与
普通民事契约条款不同，一旦犯罪人不自觉履行，经被害人申请或法官自主裁定该协议即丧失效力；犯罪人不承担违约责任，也不会被强制履
行。违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止。
    4.以基层普遍存在的人民调解组织为基础，建立专业的刑事和解调停机构，培训合格的调停员；以立法的形式确认法官对刑事和解的司法
控制和司法监督。覆盖社区的基层调解组织具有丰富的调解工作经验，是建立刑事和解调停机构的重要基础。在行政隶属关系上，和解调停机
构应划归司法行政机关管理，以保持在刑事司法机构之外保持相对的独立性与中立性。但是，由于刑事和解性质内在地要求该程序的严密性，
因此，由法官、检察官对于调停人员的专业知识的培训和业务的指导是必不可少的。更为重要的是，刑事和解在性质上是特殊的诉讼阶段，因
此，由法官进行的司法监督或司法控制是不可缺少的。对刑事和解的司法监督与控制应当包括以下内容：审查决定刑事案件是否交付刑事和解
，亲临现场或派人在场监督刑事和解过程，对和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查以确定其是否有法律效力，对和解协议的履行进行
监督，终止和解协议的效力、恢复正常的司法程序。
    5.建立被害人人身利益和社会利益的保护制度。对被害人的保护在现行法中唯一的体现是《刑法》第307条规定之妨害作证罪，但其立法意
图在于正常司法秩序的维护。除此之外，被害人在刑事司法过程中的人身安全保障，以及在社会名誉、劳动就业及其他社会活动方面的安全保
护则于法无据。西方国家的被害人保护制度从性质上是一种经济补偿制度，如新西兰于1963年、英国于1964年建立的对暴力犯罪的人身被害人
的补偿制度即属此类。与这些国家良好的法治状况相适应，司法过程中被害人人身利益和社会利益的安全并没有成为一个突出的社会问题，因
此无立法保护之必要。根据我国国情，建立刑事司法过程（包括刑事和解过程）的被害人人身保护制度有着特别重要的意义。立法应明确：出
于影响司法效果的目的而对被害人的人身、财产、名誉、劳动就业等实施的威胁、暴力、贿赂等行为为法律所禁止，违法人员和有此类行为倾
向的人员应分别承担刑事责任和限制人身自由的保安处分措施；在刑事司法过程中，被害人的劳动就业、工资福利、医疗保险等予特别保障，
任何形式的改变或调整须经被害人的同意。
    收稿日期：2002-11-12
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